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Introduction au droit musulman

Publication en ligne : dimanche 28 février 2016, par Maître Simozrag

1-Définition de concepts :

Il existe une confusion entre les concepts de charia, fiqh et droit musulman.

Avant de commencer cet exposé, il convient de clarifier ces concepts qui n’ont pas la même signification.

D’abord qu’est-ce que le droit ? Le droit est l’ensemble des règles qui régissent les rapports des hommes dans une même société.

Le droit musulman est aussi l’ensemble des règles qui régissent les rapports des hommes, à la seule différence qu’en droit musulman ces règles sont en partie d’origine divine et en partie édictées par les hommes.

Le droit musulman se distingue de la Charia en ce sens qu’il ne représente qu’une partie de la chari’a, en l’occurrence l’aspect juridique de celle-ci, loin des autres aspects : moral, cultuel, social.

Le droit musulman n’est pas un droit religieux comme on a tendance à le croire. Il est, comme tous les droits depuis le Code de Hammourabi jusqu’au Code Napoléon, empreint de religiosité mais il n’est pas exclusivement de nature religieuse.

Le droit musulman est un droit complet qui englobe tous les domaines de la vie : économique, social, matrimonial, commercial, successoral, droit civil, droit pénal, droit public, etc.

Le mot Fiqh signifie compréhension, connaissance, savoir. Ainsi, tout savoir d’une chose est un Fiqh. Le Fiqh islamique est l’ensemble des connaissances acquises au moyen de l’exégèse du Coran et de la Sunna et destinées à préciser les règles et les modalités pratiques concernant les cultes (l’adoration), les droits et les devoirs, les relations et les activités humaines dans le cadre de la religion.

Le Fiqh n’est pas la jurisprudence. Celle-ci est l’ensemble des décisions des juridictions dans un pays, c’est-à-dire les jugements et arrêts des tribunaux et des cours, ou sur une matière donnée, par exemple, la jurisprudence de la cour de cassation sur le divorce.

Le mot "doctrine" me semble plus approprié à traduire le concept de "fiqh" Le Fiqh a divisé les actions humaines en cinq catégories : l’obligatoire (fardh), le recommandé (mandûb), le licite ou permis (mubâh), le détestable (makrûh) et l’interdit (mahdûr).

Ces catégories ou qualifications relèvent du domaine du Fiqh et non pas du droit musulman.

Le Fiqh ne doit pas être non plus confondu avec la Chari’a. La Charî’a est la voie indiquée par Dieu pour le salut et le bien-être de ses créatures. La Chari’a comprend des enseignements et des principes qui relèvent aussi bien du culte, que de la morale et du droit.

Ces enseignements et principes sont issus de la révélation (Coran et Sunna). Le Fiqh est la méthode d’interprétation et d’application de ces principes et enseignements, soit directement, soit indirectement par des normes déduites telles que le consensus, l’analogie, le jugement préférentiel, etc.

Tous les problèmes et les faits sociaux peuvent trouver leurs solutions dans le Coran et la Sunna au moyen des méthodes interprétatives du Fiqh.

Le Fiqh est l’instrument d’adaptation de ces règles aux différents problèmes et faits sociaux.

2-Les sources du droit musulman

Encore une fois, le droit musulman n’est pas exclusivement d’origine divine comme on veut le faire croire. Même si l’aspect religieux semble dominant dans le corps des règles du droit musulman, la contribution humaine dans l’élaboration dudit droit n’en demeure pas moins importante.

L’homme contribue à l’élaboration du droit non seulement sur la base de ses engagements contractuels qui n’ont de limites que ce qui est contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, ce qui va de pair avec les prescriptions divines, mais aussi au moyen de l’Ijtihad, le consensus, l’opinion, qui constituent des sources de droit accessoires après le Coran et la Sunna, outre le fait que dans certaines circonstances, la coutume peut être considérée comme source de droit.

a)Le Coran est la parole authentique de Dieu révélée à Son messager Mohammed au cours de sa mission prophétique qui a duré 23 ans.

Pour les musulmans, le Coran en tant que Parole authentique de Dieu représente la source par excellence des notions de vérité, de droit et de justice.

Le Coran contient 228 dispositions juridiques. Une bonne partie de ces dispositions a un caractère ambivalent c’est-à-dire que leur compréhension nécessite un effort de réflexion et d’interprétation, ce qui offre à l’Homme la possibilité de contribuer d’une façon ou d’une autre à l’élaboration du droit.

Et cette interprétation, quelle que soit sa pertinence, n’est jamais définitive. Elle est sujette à des changements fréquents en fonction de l’évolution et des besoins des sociétés humaines.

b) La Sunna ou tradition du prophète est un terme qui recouvre les paroles du prophète Mohammed, ses actions et ses approbations. Elle est la deuxième source de droit. L’autorité de la Sunna dérive de la mission prophétique de Mohammed telle que le Coran l’exprime et la définit :

« Prenez ce que le messager vous donne ; et ce qu’il vous interdit, abstenez-vous en » s59 v7

« Et Nous t’avons révélé le Rappel, pour que tu exposes clairement aux gens ce qui a été révélé pour eux, et afin qu’ils réfléchissent » s16 v44

« O croyants ! Obéissez à Dieu et à Son messager » s8 v20

« Ceux qui obéissent au messager obéissent à Dieu » s4 v80

c) Al-Ijma’ (consensus) est l’accord des juristes musulmans intervenu à une époque donnée après le décès du prophète sur un point particulier.

d) Al-Qiyâs ou le jugement selon l’analogie juridique. La particularité de l’analogie en droit musulman consiste à procéder à la solution d’un cas nouveau par analogie à un cas ancien sans que l’on puisse en induire une règle générale et sans que cette solution au cas nouveau puisse revêtir une valeur certaine.

e) Al-Istihsân a trois sens : a) le fait de dévier, sur un point précis, de la règle fixée par un précédent, pour appliquer une autre règle justifiée par une raison légale ; b) le jugement préférentiel du Moujtahid ( juge, arbitre, juriste) ; c) l’intime conviction.

f) Al-Istislah ou le jugement sans précédent motivé par l’intérêt général auquel ni le Coran ni la Sunna ne font explicitement référence. Cette règle trouve sa justification dans le besoin ou la nécessité.

g) Al’Urf : la coutume ou l’usage d’une société particulière, tant au niveau de la parole que de l’action ou du rejet d’une pratique.

Ces sources complémentaires offrent à l’homme la possibilité de créer et de développer le droit en fonction des besoins imposés par l’évolution du temps et de l’espace. Les parlements musulmans développent des législations basées sur lesdites sources, notamment l’Ijtihad.

Compte tenu de ce large éventail de sources faisant appel à l’effort de recherche et à la réflexion sur le droit et la justice, on peut affirmer avec certitude que la doctrine (le Fiqh) islamique joue un rôle fondamental dans l’élaboration du droit. Ce qui explique, par ailleurs, l’existence d’un grand nombre d’écoles juridiques dont l’histoire n’a retenu que quelques noms célèbres tels que l’Imâm Abou Hanifa (mort en 767 de l’ère chrétienne), l’Imâm Malik ibn Anas (mort en 795), l’Imâm Achafei (mort en 820) et l’Imâm Ahmed ibn Hanbal (mort en 855).

Alors qu’en réalité le monde musulman a connu une multitude de juristes qui ont chacun apporté sa contribution plus ou moins importante à l’édifice juridique et doctrinal qui caractérise le droit musulman.

3-Les principes ou finalités du droit musulman On les appelle en arabe "MAKASSID", ce sont les mêmes que celles de la Chari’a. Il s’agit de protéger la religion, la vie humaine, la raison, la progéniture et les biens.

L’Imam Al Ghazali, auteur de ces finalités, dit : "Tout ce qui est de nature à préserver ces cinq finalités est un intérêt ; et tout ce qui concourt à faire manquer ces finalités est un préjudice...

En effet, ajoute-t-il, la préservation de ces cinq finalités rentre dans la catégorie des indispensables. Ces dernières constituent le plus haut degré des intérêts...Il est inconcevable pour toute religion ou philosophie qui veut le bien des hommes de ne pas chercher à préserver ces cinq éléments."

Comme explication, Il est dit qu’il faut d’abord préserver la religion puisque c’est le garant même des autres finalités. Ceci se traduit par le respect de l’ensemble de règles qui régissent la relation entre l’être humain et son Créateur, d’un côté, et la relation des êtres humains entre eux, de l’autre côté.

Ensuite c’est la vie des humains qu’il faut préserver, tous les humains, en interdisant de se donner la mort ou de tuer quiconque sans raison valable. Puis, il est nécessaire de préserver la raison en prohibant tout ce qui peut altérer le discernement comme l’alcool, les drogues,…

Après, vient la protection de la progéniture (qui inclue la famille et l’honneur), et dans ce sens, le droit musulman encourage le mariage et proscrit les actes sexuels hors de l’institution conjugale.

Et enfin, les biens qui incluent non seulement les objets matériels de valeur pécuniaire : argent, maison, voiture, biens,… mais aussi tous les actifs humains tel que la santé, le temps, la jeunesse, la force, les connaissances,…

4-Droit musulman et justice

Le droit musulman est un instrument de justice idéale. Pourquoi prévoit-il la peine de mort ? C’est justement pour préserver la vie humaine en dissuadant d’éventuels futurs meurtriers.

La peine de mort est la sanction la plus adéquate et la plus efficace pour rendre justice.

Non seulement, elle soulage la victime et ses proches du fait qu’elle satisfait ou du moins elle atténue le désir de vengeance chez eux mais elle dissuade également d’autres personnes de commettre des crimes graves. « C’est dans le talion, dit le Coran, que vous aurez la préservation de la vie. » (s2 v179)

Le tueur doit être exécuté publiquement de telle façon que les criminels puissent réfléchir et hésiter avant de passer à l’acte.

Il est impossible de réparer le crime de la mort autrement que par la mort du coupable.

Ainsi, la certitude que la justice tuera le meurtrier pourrait contribuer à apaiser la colère des parents d’un enfant violé et assassiné, par exemple.

Chaque tueur laissé en vie, même en prison, est un danger qui menace d’autres vies.

Sur le plan économique, l’exécution de la peine de mort est de loin moins chère qu’un emprisonnement à temps, sans parler de l’emprisonnement à vie.

5-Le droit musulman : Passé et Présent

Le droit musulman a connu six étapes : la première fut l’époque du prophète (psl), la deuxième couvre l’époque des Califs éclairés jusqu’à la chute de l’Etat omeyyade en 132, la troisième étape est celle du parachèvement de l’édifice juridique et de la perfection, elle prend fin au milieu du 4°siècle de l’Hégire, la quatrième étape celle du conformisme, de l’imitation (taqlid) et de la fermeture de la porte de l’Ijtihad, elle prend fin en 1286 (1869) ; la cinquième étape fut celle de la renaissance (vigilance) marquée par le mouvement juridique sous l’empire ottoman de 1286 (1869) à 1923 ; le développement du droit musulman a été freiné par l’expansion et les conquêtes coloniales du XIXe siècle ; dès lors, la codification du droit musulman fut largement substitué par des codifications inspirées du droit occidental, à l’exception du droit de la famille qui devenait "un symbole de l’identité islamique". La sixième étape est celle de l’époque contemporaine qui a commencé après les indépendances. Le droit musulman a été plus ou moins bien appliqué jusqu’au moment où il y eut la chute du califat ottoman en 1923.

Depuis, il vacille, il se bat, il a du mal à se frayer une place dans les systèmes juridiques. Ses adversaires laïcs s’opposent à son application. Et là où la nécessité ou les circonstances l’exigent, on tente de le dénaturer, de le corrompre. On ne veut pas d’un droit musulman authentique. Le "on" de cette dernière phrase fait allusion aux puissances occidentales, aux pouvoirs et partis laïcs du monde musulman.

Après l’indépendance, certains États musulmans achèveront l’œuvre projetée mais partiellement accomplie par le colonisateur, à savoir la sécularisation de la justice et du droit et l’abolition des juridictions islamiques appliquant la Chari’a

Le combat du droit, jadis avec le colonisateur, prend aujourd’hui la forme d’un combat interne et international avec les laïcs musulmans et non-musulmans.

Le droit musulman s’est vue exposée à de nombreuses tentatives d’interdiction et de marginalisation parce qu’il incarne la vérité, il n’a pas deux poids et deux mesures dans sa justice, parce qu’il met gouvernants et gouvernés sur le même pied d’égalité, parce qu’il met fin à la débauche, à la corruption, au vol, au pillage des richesses, parce qu’il interdit les boissons alcoolisées, les jeux de hasard, l’homosexualité et tout ce qui est nuisible à la religion et à la santé humaine.

Dans ses anciennes colonies, la France ne veut pas d’un droit musulman authentique, elle veut un mélange de droit français et de droit musulman à l’exemple du système qu’elle a mis en place durant la période coloniale.

"C’est également ainsi que le champ d’application du droit musulman sera progressivement, mais avec constance, réduit à la portion congrue du statut personnel, des règles régissant les successions et des règles applicables aux immeubles non francisés. Ce processus sera d’abord le fait de la justice coloniale...En fait, l’objectif à peine caché est d’expurger ce droit musulman de toutes les règles contraires aux principes du droit français » " (El Watan, 12 janvier 2015)

"Si la décolonisation a été une rupture symbolique entre les ordres juridiques français et maghrébin, elle n’a pas été une rupture dans les modes de raisonnement juridique. La colonisation a été dans ce domaine la rencontre de deux conceptions globales du droit dont l’une a dominé l’autre de façon écrasante, la réduisant tout au plus à une sorte de marginalité clandestine. Même ce qui reste aujourd’hui du droit musulman dans les législations nationales est investi formellement par les catégories juridiques modernes et par l’héritage du droit colonial"1

"En Algérie, depuis 1830 en effet, nous sommes en présence d’un seul droit, d’une seule vision du droit, celle léguée par le droit colonial, à tel point que la notion de droit se confond avec celle de droit français."2

"La Tunisie se démarque du reste du monde arabe en interdisant la polygamie et en instituant un divorce nécessairement judiciaire, également ouvert aux deux époux (...) la polygamie est, malgré des restrictions, toujours permise en Algérie et au Maroc. "3

D’aucuns, à l’instar de Abdelkhalek ZYNE, estiment, et je n’en disconviens pas, que le code de la famille (algérien), adopté en 1984,"comporte des dispositions contraires au Droit musulman, héritées de la tradition judiciaire sous l’occupation française."4

La Somalie, les Etats du Nord de la Fédération nigériane figurent parmi les pays qui appliquent partiellement le droit musulman. En 1983 Le Soudan décide de mettre en application le droit musulman. Le Sénégal, indépendant depuis 1960, ne s’est doté d’un code de la famille qu’en juin 1972.

Ce code vient mettre fin à la pluralité des statuts issue de la période coloniale : statut de droit positif, statuts islamisés, statuts animistes, statuts chrétiens, un pluralisme de statuts qui compromet "l’unité fondamentale de la nation".

Certes, la mise en œuvre d’un code civil sénégalais a permis de mettre fin à cette cacophonie. Cependant, l’examen de ce code montre qu’il n’est rien de plus qu’une copie du Code Civil français des années 1960, "et que le Code de la famille sénégalais apparait ainsi comme un mélange hétéroclite de règles contradictoires où le devoir de fidélité côtoie l’autorisation de la polygamie, où l’égalité des sexes se réduit à une inégalité de droits et d’obligations.

En 1980 le droit musulman fut rétabli en Mauritanie. Néanmoins, la mise en œuvre en 1983 d’un Code pénal intégrant des peines prévues par le droit pénal musulman, a suscité une levée de boucliers qui amena le pouvoir à suspendre l’application des (hududs), peines criminelles. Toujours en 1980, l’Égypte fait ratifier par référendum (malgré l’opposition du pape copte ) un amendement selon lequel les principes de la Charî’a constituaient "la source fondamentale de la législation du pays ".

Cependant, le code civil égyptien est inspiré de sources occidentales. Vont-ils le modifier ?

En 1979, le Pakistan suit le mouvement d’islamisation du système juridique. Le droit musulman se substitue au droit positif. Cette islamisation est confirmée en 1984 par référendum.

Dans la même année (1979) l’Iran proclame la création d’une république islamique. Depuis, une codification pénale islamique rétablit le talion. En Arabie saoudite, le droit musulman est appliqué de manière rigoureuse, mais il n’est pas encore codifié.

Seul a été codifié en 1982 un recueil de dispositions juridiques appelé Diwan al-mazalim (justice de redressement des torts) qui, semble-t-il, s’inspire largement de la jurisprudence administrative française.

Certains auteurs affirment que, au contraire, c’est le conseil d’État français qui s’est inspiré de la justice administrative des mazalim à partir d’une traduction de l’œuvre d’Al Mawardi auteur des "statuts gouvernementaux" lors de la conquête de l’Egypte par Napoléon.

La Turquie, dont la population est à 98 % musulmane, symbole du Califat, gouverné par un parti conservateur, considéré comme "islamiste" est le seul pays où le droit musulman n’a pas voix au chapitre.

La sécularisation s’est opérée à marche forcée sous Kamel Atatürk.

En fait, cette laïcité imposée par le haut est une « laïcité de combat »

Les fondations religieuses sont nationalisées et l’éducation confessionnelle interdite. Les militaires turcs jurent de tout sacrifier pour défendre "la laïcité en danger" même s’il faut déclencher "une nouvelle guerre de l’indépendance".

La laïcité turque, principe constitutionnel depuis 1937, s’inspire du modèle français. "Elle interdit l’ingérence du religieux dans l’espace public. Mais elle instaure simultanément la mainmise de l’Etat sur le champ religieux au point de l’annexer purement et simplement au service public. Elle garantit, dans une certaine limite, les droits des individus à ne pas être croyants et/ou pratiquants" (Hamit Bozarslan : la laïcité en Turquie)

Il est reproché au droit musulman un manque de considération envers la femme, l’inégalité entre l’homme et la femme dans l’héritage, la polygamie, la sévérité des sanctions pénales, etc.

En ce qui concerne l’héritage, les parts sont fixées en fonction des devoirs et des responsabilités des héritiers.

L’Islam met les dépenses du foyer à la charge de l’homme et en dispense complètement la femme. C’est pour cette raison que l’homme a le double de la part de la femme dans certains cas. Par contre, dans les nombreux cas où l’homme n’assume pas une charge supplémentaire à celle de la femme, l’homme et la femme ont des parts égales.

Il y a des cas où la part de la femme est supérieure à celle de l’homme.

Quant à la polygamie, loin d’être une obligation, elle n’est qu’une simple exception à la règle qu’est la monogamie.

Le droit musulman a toléré la polygamie dans des cas exceptionnels. Par exemple, l’homme dont l’épouse est malade ou stérile, est-il juste de le priver du plaisir d’avoir des enfants tout en gardant sa première épouse au lieu d’en divorcer ? Si, d’une part, l’épouse stérile ou malade autorise son conjoint à prendre une deuxième épouse, et d’autre part, la future femme accepte d’être une coépouse, où est le problème ?

De plus, quand on sait que le nombre de femmes dépasse celui des hommes, que faut-il faire des femmes en surplus ? Comment et de quelle façon peuvent-elles assouvir leurs besoins d’avoir un conjoint et des enfants ?

De nos jours, combien de femmes et de filles souffrent d’absence de maris et d’enfants et combien d’entre elles, ont versé dans la débauche. Y a-t-il une loi plus juste que cette loi islamique qui offre pareilles solutions à ces graves problèmes ?

Si le droit musulman n’est pas appliqué en totalité, c’est à cause de l’ignorance vis-à-vis de ce droit, d’une part et d’autre part l’absence d’une véritable démocratie.

Le droit musulman n’est pas appliqué en totalité

En dehors des partis musulmans interdits pour la plupart, le droit musulman n’a pas trouvé de défenseur. Les masses musulmanes, plongées dans la peur et l’ignorance, n’ont pas encore pris conscience de l’enjeu. L’application totale du droit musulman suppose une société véritablement islamique. Mais rien n’empêche son application partielle en attendant l’avènement de cette société. Tout est question de démocratie.

Fait à Ouagadougou, le 19 février 2016-02-19 Ahmed Simozrag


1. (HENRY J.R., “Droit musulman et structure d’État moderne en Algérie : l’héritage colonial” Paris, C.N.R.S., 1981.)

2. Le droit en Algérie entre héritage colonial et tentative(s) d’algérianisation "Nourredine BESSADI :

3. Kelthoum Meziou : Etude comparative du droit de la famille dans les pays du Maghreb,

4. L’économiste Édition N° 101 du 28/10/1993